La cuestión planteada sobre la conveniencia de prohibir la difusión de noticias falsas e informaciones engañosas y sin fundamento a través de las redes y los medios de comunicación ha desencadenado un amplio debate social sobre la libertad de expresión e información.

La OMS habla de "infodemias", refiriéndose a la difusión de noticias falsas o bulos diseñados para engañar, confundir, desacreditar y desinformar al público. En un intento de combatir esta ola mundial de intoxicación informativa, la OMS ha creado un sitio web para desmentir todos los mitos que circulan hoy en día en las redes sociales. Plataformas comoWhatsApp, Twitter, Facebook y YouTube se han visto obligadas a frenar la difusión viral de Fake News y otras informaciones engañosas. WhatsApp ha restringido el reenvío masivo de mensajes y Facebook cuenta con herramientas de verificación de hechos. En nuestro país, el Ministerio del Interior ha resumido en un informe varias de estas informaciones falsas, y las Fuerzas y Cuerpos deSeguridad del Estado vuelven a pedir a los ciudadanos que confíen siempre en las fuentes oficiales y no compartan información no contrastada. A nivel judicial, la fiscalía ya ha iniciado varias investigaciones penales sobre la difusión masiva de noticias falsas en las redes sociales, lo que obliga a pensar en el tratamiento penal de las fake news.

Está claro que para hacer frente a esta crisis sin precedentes, necesitamos información fiable para recuperar la confianza en los medios de comunicación.También debemos admitir que muchas Fake News son ofensivas, irrespetuosas, de mal gusto y social o moralmente reprobables. Pero, ¿cuál es la relevancia penal de crear o difundir un bulo aún sabiendo que es falso, es un delito o entra en el ámbito de la libertad de expresión?

Los bulos o las noticias falsas no se consideran un delito en nuestro código penal. La desinformación sólo es punible en el ámbito específico de los delitos contra los intereses del mercado y de los consumidores. Por lo tanto, criminalizar los bulos como tales vulneraría el derecho fundamental a la libertad de expresión y el principio de legalidad penal de los artículos 20 y25 de la Constitución Española. El debate se centraría entonces en las consecuencias penales que podrían derivarse de estos bulos. En este contexto, la Fiscalía General del Estado ha elaborado una guía para que los fiscales identifiquen los diferentes tipos de delitos que pueden estar presentes en las noticias falsas, en función del contenido y la intención del autor. Se hace referencia a los delitos de odio, alteración del orden público, revelación de secretos, injurias o calumnias, delitos contra la integridad moral, la salud pública o contra el mercado y los consumidores. ¿Se responsabilizará penalmente al autor del bulo de las consecuencias del mismo?

Cuando se trata del derecho a la libertad de expresión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante en su interpretación restrictiva de los tipos de delitos y sólo castiga los ataques más graves y evidentes al bien jurídico protegido en cada uno de estos casos. Por lo tanto, para determinar cuándo un discurso o declaración puede convertirse en un delito de odio o en un delito de difamación e injuria, es necesario contextualizar el discurso en cuestión. Deberían tenerse en cuenta circunstancias particulares, como la capacidad de influencia del autor, la naturaleza y la contundencia del lenguaje utilizado, el medio de comunicación empleado y la susceptibilidad o el grado de influencia de la audiencia (Recomendación nº 15 de la ECRI sobre las Directrices relativas a las medidas para combatir la incitación al odio). En caso de conflicto entre el derecho a la libertad de expresión y otros derechos constitucionales, como el derecho al honor, a la dignidad o a la paz pública, debe realizarse una adecuada ponderación de los intereses jurídicos en juego. La doctrina fijada por el Tribunal Supremo exige "una indagación individualizada con un riguroso análisis casuístico, examinando tanto las frases o expresiones concretas como la ocasión y el contexto en que fueron pronunciadas" (SSTSnº 585/2007, de 20 de junio, 299/2011, de 25 de abril y 106/2015, de 19 de febrero, entre otras muchas). En caso de duda, añade nuestro Tribunal Supremo, debe entrar en juego necesariamente el principio del "favor libertatis".

Hoy en día, vemos a nuestros gobernantes utilizar la difusión de noticias falsas y/o las críticas al ejecutivo como arma de confrontación política, demandándose mutuamente por delitos de odio, difamación y calumnia. En este punto, por su claridad, es importante mencionar el Auto de la AudienciaTerritorial de Barcelona 10066/2018, de 12 de diciembre de 2018. Este decreto nos recuerda que los delitos de odio se incluyeron en el Código Penal para combatir la discriminación y proteger sólo a los grupos más vulnerables en el pasado. Por lo tanto, los partidos políticos, las fuerzas policiales y otros organismos públicos de este tipo no están cubiertos por estos delitos. Dicho decreto reconoce el derecho a la crítica de los ciudadanos y aclaran que los organismos públicos "deben mostrar un mayor grado de tolerancia hacia la expresión ofensiva y, por lo tanto, son considerados como un grupo que no requiere una protección especial bajo la apariencia de discurso de odio o el delito de difamación y calumnia". Así, el TEDH sostiene que las expresiones, por muy duras que sean, merecen prima facie la protección del derecho a la libertad de expresión. Si se sigue esta línea y la de nuestros tribunales, las recientes demandas políticas darían lugar a dudosos procesos penales.

En definitiva, nos enfrentamos a una crisis global sin precedentes que podría ser utilizada como pretexto para "vigilar" y recortar los derechos fundamentales y las libertades públicas inherentes a cualquier sociedad democrática. Sin embargo, no debemos olvidar que el actual estado de alerta no suspende ni restringe el derecho a la libertad de expresión. Por muy excepcional que sea la situación en la que nos encontramos, necesitamos más que nunca reivindicar la libertad de expresión sin temor a represalias o sanciones.Como dijo Voltaire: "No estoy de acuerdo con lo que dices, pero defenderé con mi vida tu derecho a expresarlo".

Fuente: Molins