Una de las cuestiones que se pueden plantear tanto las empresas como los asesores es si, en el marco de un procedimiento judicial, los tribunales pueden exigir la divulgación del programa de cumplimiento de la empresa investigada, su registro de denuncias recibidas a través del canal que haya establecido e incluso las investigaciones internas que se hayan podido realizar.

Ahora bien, aunque se trata de un aspecto poco tratado por los tribunales españoles y, sobre todo, de una cuestión no pacífica, el Auto de la Audiencia Nacional nº 391/2021, de 1 de julio de 2021, arroja algo de luz al respecto.

En particular, el auto estima parcialmente la querella presentada por ABENGOA, S.A. (que está siendo investigada por un presunto fraude de inversiones de capital al amparo del art. 282 bis CP). El Tribunal acordó que la petición del Juzgado Central de Instrucción de una copia de su programa de cumplimiento, junto con las quejas recibidas a través de su canal de denuncias, violaba su derecho a la autoinculpación.

Documentos como las cuentas anuales deben presentarse en contraste con el régimen de igualdad de trato, ya que la posesión de estos documentos es voluntaria por el momento. En caso de que el legislador obligue a las empresas a tener un programa de cumplimiento en el futuro, al igual que están obligadas a llevar la contabilidad y preparar los estados financieros anuales, este programa sería obligatorio y no violaría sus derechos procesales.

Respecto a la denegación del requerimiento, el tribunal señala que "no se puede exigir a una persona física o jurídica contra la que se ha iniciado un proceso penal que presente documentos que apoyen o puedan apoyar directamente la acusación (...) los documentos internos del "canal de denuncias" de las empresas que contengan los hechos denunciados y los resultados de las investigaciones internas realizadas voluntariamente por la empresa estarían cubiertos por el requerimiento".

"El momento de la provisión forma parte de la estrategia de defensa interna de la empresa. Es decir, como dice la doctrina penal (Serafín), si el delito se produce aunque la empresa haya hecho todo lo posible por evitar un estado de riesgo jurídicamente inaceptable, se trata de un mero accidente que no tiene relevancia penal."

Sin embargo, la Audiencia Nacional abre la posibilidad de que el programa de cumplimiento pueda obtenerse a través de un registro: "Un medio lícito para la obtención de estos documentos hubiera sido el procedimiento de registro, que ya se ha llevado a cabo en el presente procedimiento al amparo del artículo 554.4 LECrim, con la oportuna autorización judicial, pues uno de los documentos que lógicamente debe obtenerse en el procedimiento de registro de una sociedad mercantil como la que nos ocupa son los programas de cumplimiento".

Así, el Tribunal considera que no se le puede obligar a entregar el programa de cumplimiento de la empresa investigada, su registro de quejas o las investigaciones internas que se hayan podido realizar, es decir, un deber de cooperación activa. De lo contrario, se violaría su derecho a no incriminarse.

Fuente: Molins